Controversia en la opinión consultiva de la CIJ 2024 sobre Israel: Sesgos y errores

Desde los terribles atentados del 7 de octubre, parece como si la comunidad internacional, liderada por una organización de élite, las Naciones Unidas, y su inmensamente reputado sistema judicial internacional, se hubiera dejado engañar una y otra vez, y hubiera abusado de sus valores y principios, de una manera que está poniendo en peligro todo el orden internacional basado en normas.

La Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de las políticas y prácticas de Israel en los Territorios Palestinos Ocupados, emitida por la Corte Internacional de Justicia el 19 de julio de 2024, es un ejemplo más.

El procedimiento consultivo estuvo sesgado desde el principio. En diciembre de 2022, la Asamblea General de la ONU aprobó, por 87 votos a favor y 79 en contra, una resolución de nueve páginas que condenaba a Israel en los términos más duros, declarando que casi todas las acciones que ha llevado a cabo violan el derecho internacional y los derechos de los palestinos, y solicitando a la Corte Internacional de Justicia que emitiera un dictamen jurídico sobre las consecuencias jurídicas de dichas violaciones.

La resolución fue redactada y patrocinada por 32 Estados, de los cuales dos tercios no tienen relaciones diplomáticas con Israel y varios no reconocen a Israel como Estado. Fue la 15ª resolución de la Asamblea General que condenaba a Israel ese año, frente a las 13 resoluciones adoptadas contra todos los demás países juntos.

Tras la aprobación de la resolución, una plétora de Estados y organizaciones internacionales presentaron a la Corte sus "observaciones escritas" sobre las consecuencias jurídicas de las violaciones de los derechos de los palestinos por parte de Israel. Después, en febrero de 2024, el Tribunal celebró audiencias orales sobre el tema. Participaron 50 Estados y organizaciones internacionales, incluida Palestina.

La gran mayoría de ellos condenaron a Israel en largos monólogos preparados y pronunciados por las estrellas emergentes del derecho internacional, docenas de abogados que buscaban grabar sus nombres en el archivo de la Corte, su reclamo a la fama como defensores en uno de los procedimientos judiciales más publicitados y politizados de nuestro tiempo.

Opinión de la Corte dependiente de la ONU criticada

Como resultado, aquellos de nosotros lo suficientemente interesados como para ver la retransmisión en directo escuchamos declaraciones grandiosas y shakesperianas, como la siguiente declaración, completamente desprovista de base factual y hecha sólo con la intención de evocar la emoción pública: "Israel decide cómo, si es que lo hace, los palestinos pueden reunirse, comerciar, enseñar, rendir culto, vivir, amar".

Al igual que en 2004, cuando el Tribunal celebró un procedimiento consultivo sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro (o valla de seguridad, o barrera) entre Israel y Cisjordania, Israel optó por no participar en el espectáculo. Algunos pueden argumentar que debería haberlo hecho aunque sólo fuera para aprovechar la oportunidad de presentar sus argumentos.

Pero a Israel se le perdonaría que decidiera que lidiar con dos procedimientos judiciales internacionales simultáneos (el caso de genocidio de Sudáfrica contra Israel y las solicitudes de orden de detención de la Corte Penal Internacional contra Netanyahu y Gallant) es demasiado, especialmente en circunstancias en las que su atención se centra en recuperar a sus más de 100 rehenes retenidos en Gaza, mientras libra una guerra imposible contra Hamás, y especialmente teniendo en cuenta que las opiniones consultivas son simplemente eso, opiniones, y no son jurídicamente vinculantes.

Según sus propias normas, el Tribunal no puede extraer conclusiones adversas de la decisión de un Estado de no participar en un procedimiento consultivo, y debe cerciorarse de que dispone de información suficiente para llegar a una conclusión jurídicamente válida sobre las cuestiones que se le plantean. Pero todas las normas parecen diferir cuando se trata de Israel.

Por lo tanto, tras las audiencias de febrero de 2024, cuando el Tribunal entró en deliberaciones, era bastante obvio que se basaría casi exclusivamente en resoluciones e informes de las Naciones Unidas para formar su opinión jurídica sobre el asunto. Lo hizo en 2004, y lo volvería a hacer.

La dependencia de los documentos de las Naciones Unidas por encima de la información primaria siempre iba a plantear un riesgo en términos de obtener la historia y los hechos correctos, y uno de los autores de este artículo ya ha escrito en detalle sobre este riesgo y su impacto.

Y se muestra en la opinión.

Tribunal criticado por basarse en informes de la ONU

Por ejemplo, basarse en las conclusiones de una Comisión de Investigación de las Naciones Unidas sobre cómo la legislación y las políticas israelíes han afectado a los residentes en Jerusalén Este, en lugar de basarse en la legislación y las políticas reales y determinar por sí mismo cómo éstas han afectado a los residentes, es como el Tribunal pudo concluir, en el apartado 165, que "las medidas de Israel en Jerusalén Este crean un entorno inhóspito para los palestinos", a pesar de que varias encuestas realizadas en los últimos dos años muestran resultados totalmente diferentes.

Los resultados de una de estas encuestas, realizada por el Centro Palestino de Investigación de Políticas y Encuestas en 2022, mostraron que entre 2010 y 2022, el número de residentes palestinos de Jerusalén Este que preferirían la soberanía palestina sobre Jerusalén Este disminuyó del 52% al 38%, mientras que el número de residentes que preferirían la soberanía israelí aumentó del 6% al 19%. El 42% restante de los encuestados declaró que preferiría la soberanía internacional u "otra" soberanía sobre la zona.

La encuesta de 2022 también mostró, por ejemplo, que "los palestinos están más satisfechos con los servicios que se les prestan que hace diez años. Aunque muchos de los aumentos de satisfacción son modestos, otros son espectaculares. Por ejemplo, la satisfacción con "la rapidez con la que los servicios de ambulancia llegan al lugar de los hechos tras solicitarlo" aumentó del 46% al 69%". A pesar de estas discrepancias, el Tribunal siguió el mismo planteamiento de basarse en relatos de segunda mano de las Naciones Unidas en lugar de en fuentes primarias en el párrafo 193 y en otros innumerables párrafos similares.

Pero aunque era de esperar un exceso de confianza en la documentación de las Naciones Unidas, lo que resultó totalmente chocante fue hasta qué punto el Tribunal fabricó una narrativa totalmente nueva del conflicto israelo-palestino, a menudo en total desacuerdo con la realidad. En primer lugar, en los párrafos 52 y 53, el Tribunal describe el proceso por el que Israel se convirtió en un Estado soberano. Así es como describe ese proceso:

"Mientras que la población judía aceptó el Plan de Partición, la población árabe de Palestina y los Estados árabes rechazaron este plan, alegando, entre otras cosas, que era desequilibrado. El 14 de mayo de 1948, Israel proclamó su independencia... estalló entonces un conflicto armado entre Israel y varios Estados árabes, y el Plan de Partición no se aplicó".

Un plan de partición desequilibrado. Israel sigue adelante y proclama su independencia, a pesar de la preocupación por el "desequilibrio". Y, por tanto, "estalló el conflicto armado", que tuvo como consecuencia que no se aplicara el Plan de Partición.

Afirmar que Israel proclamó su independencia omitiendo que fue reconocido de facto como Estado por más de una docena de países, entre ellos Estados Unidos y la Unión Soviética, el mismo día o pocos días después, utilizando la expresión neutra "estalló el conflicto armado" en lugar de especificar que Israel fue atacado en la mañana del 15 de mayo de 1948, un día después de que se convirtiera en Estado, por los ejércitos de Siria, Transjordania, Irak y Egipto, todo ello sirve para alejar, o distanciar, la responsabilidad de los acontecimientos que condujeron a la situación de la que ahora se queja ante el Tribunal de los palestinos y de cualquier Estado árabe vecino, y hacer recaer dicha responsabilidad exclusivamente en Israel.

En segundo lugar, el Tribunal declara en el párrafo 78 que el Territorio Palestino Ocupado, que describe como el que abarca Cisjordania, Jerusalén Este y la Franja de Gaza, es "desde un punto de vista jurídico" una "única unidad territorial", cuya "unidad, contigüidad e integridad deben preservarse y respetarse".

Una vez más, distorsionando tanto la historia como el derecho internacional, el Tribunal ignora el propio documento fundacional al que se refiere en el párrafo 52, la resolución de la Asamblea General que dispone "la creación de un régimen internacional especial para la ciudad de Jerusalén" separado del Estado judío y del Estado árabe que pretendía crear en la región.

Que no se haya mantenido la neutralidad de la ciudad de Jerusalén prevista en el Plan de Partición es una cosa, pero declarar que cualquier parte de Jerusalén es territorio palestino ocupado es simplemente sustituir una autoridad no neutral sobre esa parte de la ciudad por otra. Es muy posible que israelíes y palestinos lleguen a un acuerdo que refleje esa división en el futuro, pero es sencillamente incorrecto concluir que Jerusalén Este es, desde un punto de vista jurídico, territorio palestino ocupado.

En tercer lugar, en los apartados 88-90, el Tribunal llega a la notable conclusión de que el plan de retirada de Israel de la Franja de Gaza, una acción de 2007 para promover la paz, no fue en absoluto una retirada. Dice que no es necesario que las tropas sobre el terreno demuestren una presencia continuada, sino que lo determinante es qué parte ejerce el control efectivo sobre la zona. A continuación, se hace referencia al control de Israel sobre los espacios aéreo y marítimo que rodean Gaza y al control de sus fronteras terrestres.

En el dictamen no se menciona ni una sola vez que Israel se haya enfrentado alguna vez, o que se enfrente actualmente, a amenazas extremas de terrorismo desde múltiples frentes. Hamás se menciona una vez en toda la Opinión Consultiva, en el párrafo 81, cuando el Tribunal explica, convenientemente, que "las políticas y prácticas contempladas en la petición de la Asamblea General no incluyen la conducta de Israel en la Franja de Gaza en respuesta al ataque llevado a cabo contra ella por Hamás y otros grupos armados el 7 de octubre de 2023".

Parece que al calificar los ataques de Hamás del 7 de octubre de 2023 y cualquier acontecimiento posterior fuera del ámbito de la opinión, el Tribunal consideró que podía ignorar la existencia misma de Hamás. No se menciona su gobierno autoritario sobre los gazatíes, ni su vasta red de túneles, ni sus veinte años de ataques con cohetes contra civiles israelíes, ni su infiltración en el OOPS, ni de hecho ningún otro aspecto de su terror organizado que pudiera dar lugar a preocupaciones legítimas de seguridad originadas en territorio palestino.

Ni siquiera se hace referencia al papel de Egipto en el bloqueo de Gaza. Ni siquiera se hace referencia al papel de Egipto en el bloqueo de Gaza, sino que el Tribunal afirma que Israel mantiene "un control significativo sobre el paso fronterizo de Rafah", sin atribuir responsabilidad o control alguno a Egipto. El Tribunal pinta un cuadro en el que Israel es la única autoridad que controla la Franja de Gaza, sin ninguna razón legítima, concluyendo así que la Franja de Gaza sigue siendo Territorio Palestino Ocupado.

El Tribunal elude estas conclusiones generales señalando que no necesitaba tomarse la molestia de hacer constataciones de hecho sobre "incidentes específicos". Le bastaba con "establecer las principales características de las políticas y prácticas de Israel y, sobre esa base, evaluar su conformidad con el derecho internacional". No aclaró por qué el Tribunal estaría exento de examinar hechos concretos para hacer determinaciones de hecho.

Tal vez por eso el juez Nolte consideró necesario adjuntar a la opinión del Tribunal una opinión separada en la que se afirmaba que la "amplia petición" de la Asamblea General requería un "enfoque particularmente amplio y meramente ilustrativo de la evaluación fáctica" por parte del Tribunal, una "vista de pájaro" de la situación, por así decirlo, lo que hacía que dichas evaluaciones fácticas fueran menos "concluyentes" que las evaluaciones fácticas típicas llevadas a cabo por el Tribunal.

Concluye, muy acertadamente, que "cualquier determinación legal concluyente de la responsabilidad de Israel por una conducta específica requeriría una investigación completa de los hechos constitutivos de dicha conducta, incluyendo una cuidadosa consideración de si las preocupaciones de seguridad de Israel pueden ser legalmente relevantes con respecto a cualquier situación específica"."

Y así, oculta en un discreto párrafo de una opinión separada de uno de los quince jueces del Tribunal, ignorada y con toda probabilidad no leída, al menos por el público en general, se encuentra una explicación tan clara como el agua de que la opinión consultiva no es más que una visión a vista de pájaro del conflicto palestino-israelí, visto a través de los ojos de un pájaro en particular -las Naciones Unidas-, excluyendo por completo cualquier "consideración cuidadosa de si las preocupaciones de seguridad de Israel pueden ser jurídicamente relevantes con respecto a cualquier situación específica". Huelga decir que esta cláusula de exención de responsabilidad crucial no se incluyó ni en la opinión mayoritaria del Tribunal ni en los informes de los medios de comunicación internacionales que la siguieron.

Tal vez estas flagrantes omisiones y conclusiones generales se hicieron para "mantener la unidad" entre los jueces, como han sugerido algunos comentaristas. Pero la amplitud y el número de ellas parecen ir más allá de cualquier error permisible en el análisis de los hechos y del derecho.

El hecho de que el presidente de la Corte, anteriormente embajador del Líbano ante las Naciones Unidas, votara 210 veces en contra de Israel durante su mandato en las Naciones Unidas e hiciera la siguiente declaración en 2009 es preocupante y podría decirse que fue motivo suficiente para que se recusara de cualquier caso relacionado con Israel por falta de imparcialidad e independencia, en virtud del artículo 17.2 del Estatuto de la Corte:

"Israel, como Potencia ocupante, ha violado constante y sistemáticamente sus deberes básicos en virtud del derecho internacional humanitario. Tales violaciones han incluido la anexión de tierras, la demolición punitiva de viviendas, el traslado de poblaciones, los castigos colectivos, los asesinatos políticos y el uso de la tortura. Durante demasiado tiempo, Israel ha desafiado sistemáticamente la voluntad de esta Asamblea. Durante demasiado tiempo ha mostrado una flagrante falta de respeto por el derecho internacional y durante demasiado tiempo sus criminales de guerra se han beneficiado de la impunidad. Durante demasiado tiempo, sus criminales de guerra se han beneficiado de la impunidad".

Existen precedentes de este tipo de recusaciones. En 1996, la juez Rosalyn Higgins (Reino Unido) se recusó a sí misma de participar en el caso de la Aplicación de la Convención sobre el Genocidio entre Bosnia y Herzegovina y Serbia y Montenegro porque anteriormente había sido miembro del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y "como tal, se había ocupado anteriormente de ciertas cuestiones que podían ser importantes en el caso".

En otros treinta y cinco casos, los jueces del Tribunal se han recusado voluntariamente, y mucho más desde el cambio de milenio. Sin embargo, el juez Salam parece ver su situación de otra manera.

El gran número de conclusiones chocantes a las que ha llegado el Tribunal requeriría un artículo casi tan largo como el propio dictamen consultivo. Pero merece la pena mencionar la que podría ser la conclusión más chocante de todas. En el párrafo 178, "La Corte toma nota del argumento esgrimido por dos participantes en el presente procedimiento según el cual los "profundos lazos históricos de Israel y sus propias reivindicaciones válidas sobre" el territorio que ahora ocupa han sido ignorados por la propia formulación de la cuestión. El Tribunal observa, en primer lugar, que no está llamado a pronunciarse sobre reivindicaciones históricas relativas al Territorio Palestino Ocupado; y, en segundo lugar, que no se ha proporcionado al Tribunal ninguna información que fundamente tales reivindicaciones.

En cualquier caso, la prohibición de la adquisición de territorio por la fuerza implica que el uso de la fuerza no es un medio para resolver reclamaciones de soberanía". En este absurdo pronunciamiento, el Tribunal ignora la esencia misma del conflicto israelo-palestino -el hecho de que ambas partes afirman tener profundos lazos históricos y sus reclamaciones válidas sobre el mismo territorio- y desestima la postura de Israel sobre este punto en su totalidad.

Afirma no haber visto ninguna información que corrobore la sugerencia de que Israel tiene profundos lazos históricos y sus reivindicaciones válidas sobre el territorio en disputa. Es como si la propia historia de Israel como patria judía, los hallazgos arqueológicos que detallan la presencia judía en Judea, Samaria y otros lugares de la región, todo ello, se hubiera sacado simplemente de la nada.

La Opinión Consultiva de 19 de julio de 2024 no es vinculante. Las numerosas recomendaciones formuladas por el Tribunal, que van desde hacer efectivo el "derecho del pueblo palestino a un Estado independiente y soberano" hasta obligar a los Estados miembros de las Naciones Unidas a "abstenerse de entablar relaciones económicas o comerciales con Israel en relación con los Territorios Palestinos Ocupados" u obligar a Israel a pagar daños y perjuicios a los palestinos, puede que nunca lleguen a aplicarse, al menos no por los aliados de Israel. Pero la reescritura de la historia, la distorsión de los hechos y la escandalosa aplicación errónea de la ley por parte del Tribunal todavía tienen el potencial de moldear las relaciones internacionales de una forma realmente perjudicial. Todos deberíamos estar alarmados.

Olivia Flasch es Consultora Jurídica en Derecho Internacional Público, con especial atención a los conflictos armados y al Derecho Penal Internacional. Posee un Máster en Derecho (MJur) por la Universidad de Oxford.

Ami H. Orkaby, es un reputado jurista internacional y antiguo asesor del Gabinete del Primer Ministro israelí.